Een artikel van Max Seelen van Patres.

Belangenafweging in een ‘keurslijf’

Zoals bekend, weegt het handhavingsbelang voor onze hoogste bestuursrechter nagenoeg altijd zwaarder dan de belangen van de overtreder. Vaak zelfs meer dan een gedogend bestuursorgaan lief is.

Alleen wanneer er sprake is van (hele) bijzondere omstandigheden komt de overtreder weg met zijn overtreding. Denk hierbij onder meer aan concreet zicht op legalisatie of een incidentele en – qua ernst – te verwaarlozen overtreding.

Enfin, handhaven is dus een kwestie van een gedegen afweging van alle voors en tegens, maar wel in een ‘keurslijf’. Toch niet altijd eenvoudig.

Eigen schuld

Wat je hierbij nu ook mag afwegen, is de vraag of de overtreder zichzelf in die benarde positie heeft gebracht. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een wijziging van de bestemming van zijn perceel, terwijl hij dit - achteraf gezien - toch niet zo’n goed idee vindt en het overgangsrecht voor hem ook geen oplossing biedt.

Wanneer hij hiertegen niets heeft ondernomen, dan kun je hem dit ‘stilzitten’ in de handhavingsprocedure tegenwerpen. Dan had hij maar gebruik moeten maken van de rechtsmiddelen tegen die bestemmingswijziging.

Bron: ABRvS 25 april 2012, 201108029/1/A1

Een artikel van Yordy Soffner van Wieringa Advocaten.

Het komt in het bestuursrecht (helaas) met regelmaat voor dat een bestuursorgaan niet of niet tijdig een beslissing neemt op een aanvraag om een beschikking te nemen. In het bestuursrecht zijn hier enkele remedies op bedacht, zoals het ontstaan van een vergunning van rechtswege en het verbeurd raken van een dwangsom door het bestuursorgaan. Daarnaast kan beroep bij de rechtbank worden ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit. De rechtbank kan het bestuursorgaan opdragen alsnog een besluit te nemen en daaraan een dwangsom verbinden voor iedere dag dat het bestuursorgaan in gebreke blijft de uitspraak na te leven. De vraag die hierbij opkomt luidt: Wanneer verbeurt het bestuursorgaan deze dwangsom? Is betekening van de uitspraak daarvoor een vereiste?

Voor de beantwoording van deze vraag is eerst een kleine uitstap naar het civiele recht geboden. In het civiele recht geldt dat de rechter op vordering van een partij de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval de wederpartij niet aan de hoofdveroordeling voldoet. Uit artikel 611 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) volgt dat dwangsommen pas kunnen worden verbeurd nadat de uitspraak waarbij zij zijn vastgesteld is betekend. Dit betekent dat dwangsommen niet automatisch op grond van de veroordelende uitspraak worden verbeurd.

In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de koppeling naar het betekeningsvereiste uit het civiele recht op enkele plaatsen ook gemaakt. Zo schrijft artikel 8:72 lid 7 Awb, het 'algemene' artikel over de uitspraakmogelijkheden van de rechtbank, voor dat de rechtbank kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a t/m 611i Rv zijn hierop wel expliciet van overeenkomstige toepassing verklaard, waaronder dus ook artikel 611a lid 3 Rv. Dit betekent dat de dwangsom op grond van dat artikel niet verbeurd geraakt voordat de uitspraak is betekend.

Rechterlijke uitspraken inzake het niet tijdig beslissen op een aanvraag zijn afzonderlijk geregeld in artikel 8:55d Awb. Artikel 8:55d lid 3 Awb bepaalt dat de rechtbank aan haar uitspraak een dwangsom verbindt voor iedere dag dat het bestuursorgaan in gebreke blijft de uitspraak na te leven. Het artikel bepaalt niet dat de artikelen 611a t/m 611i Rv van toepassing zijn. Noch uit de parlementaire geschiedenis noch uit de jurisprudentie bij dit artikel heb ik grond kunnen vinden voor de stelling dat betekening van de rechterlijke uitspraak vereist is voor het verbeurd raken van een dwangsom.

Het zwijgen van de wetgever op dit punt kan betekenen dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om, bij uitspraken inzake het niet tijdig beslissen, betekening niet als vereiste voor te schrijven voor het verbeurd raken van de dwangsom. Dit past dan ook goed bij de gedachte het bestuursorgaan aan te sporen alsnog zo spoedig mogelijk te beslissen. Hoewel het huidige artikel niet verwijst naar de artikelen 611a t/m 611i Rv zijn er, gelet op de algemene regel van artikel 8:72 lid 7 Awb, er echter ook goede gronden om aan te nemen dat artikel 611a lid Rv ook geldt bij het vaststellen van een dwangsom op grond van artikel 8:55d lid 3 Awb. Het is immers goed mogelijk dat de wetgever het destijds simpelweg vergeten is deze artikelen van overeenkomstige toepassing te verklaren.

Een en ander wordt er echter niet duidelijker op wanneer gekeken wordt naar het wetsvoorstel Aanpassing Bestuursprocesrecht. Hierin wordt artikel 8:72 lid 7 Awb (de algemene regeling ) zodanig gewijzigd dat art. 611a lid 3 Rv niet langer van toepassing is, wat meebrengt dat betekening niet langer vereist is. Dit duidt op een duidelijk afwijking van de huidige situatie. Bij artikel 8:55d lid 3 Awb wordt in het wetsvoorstel juist een aantal bepalingen uit het civiele recht van toepassing verklaard, maar niet het betekeningsvereiste.

Dit leidt mij tot de slotsom dat men twee kanten op kan redeneren bij de beantwoording van de vraag of voor het verbeurd raken van een dwangsom bij niet tijdig beslissen betekening van de uitspraak vereist is. Het ontbreken van een verwijzing naar de artikelen uit Rv betekent dat geen betekening is vereist dan wel op grond van het 'algemene' artikel 8:72 Awb moet worden aangenomen dat betekening wel vereist is. In ieder geval is de conclusie dat niet met 100 procent zekerheid kan worden uitgesloten dat betekening achterwege kan blijven.

Het is dus verstandig het zekere voor het onzekere te nemen door de uitspraak direct te betekenen om zo de druk op het bestuursorgaan maximaal te houden en ervoor te zorgen dat het bestuursorgaan direct een dwangsom verbeurt.

Een artikel van Max Seelen van Patres.

“Hij mocht wel bouwen en ik niet. En hij doet precies hetzelfde.” Dit is een eenvoudige weergave van een veel gehoord bezwaar in handhavingszaken.

Beroep gelijkheidsbeginsel is bijzonder lastig
Maar helaas voor de overtreder zijn vermeende gelijke gevallen vaak niet gelijk. Dergelijke zaken zijn voor een overtreder ook lastig te bewijzen.

En mocht het al worden bewezen, dan kun je met een verwijzing naar je handhavingsbeleid aangeven dat (gelet op de hoeveelheid overtredingen en beperkt inzetbare handhavingscapaciteit) je een prioritering in de handhaving hebt aangebracht (ABRvS 7 februari 2007, JB 2007/67). Daarmee kun je een beroep op het gelijkheidsbeginsel vrij eenvoudig naast je neerleggen.

Overigens verwacht ook niemand van jou dat je (namens B&W) nog een keer eenzelfde fout begaat (ABRvS 15 februari 2006, 200505688/1).

Consequenties honorering gelijkheidsbeginsel
Je moet ook bedenken dat wanneer het beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt gehonoreerd, dat je dan een uitzondering maakt op de beginselplicht tot handhaving. Wanneer dan ook nog belangen van derden in het spel zijn (wat bij het omgevingsrecht nog wel eens het geval is), dan is deze honorering helemaal niet gewenst.

Daarnaast geef je met deze honorering andere potentiële overtreders (die in eenzelfde situatie verkeren) een vrijbrief om ook maar de regeltjes aan hun laars te lappen.

Denk wel aan je motiveringsplicht
Natuurlijk moet je een beroep op het gelijkheidsbeginsel (waarbij ‘man en paard’ ook worden genoemd) uitermate serieus nemen. Je zult daarom alle vermeende gevallen moeten onderzoeken en in je besluit moeten motiveren wat je hiervan vindt (ABRvS 18 november 2009, JOM 2010).

Bron: onder meer afgelopen woensdag bepaald in ABRvS 22 februari 2012, 201107057/1/A1

Sebastiaan Levelt schrijft voor de weblog van Wieringa Advocaten.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft begin deze maand haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften "gepreciseerd". Hoewel de Afdeling zelf spreekt van preciseren, lijkt er eerder sprake van nuanceren.

De Afdeling herhaalt in de uitspraak de hoofdregel dat het algemeen belang dat gediend is met handhaving meebrengt dat, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Daarop bestond voorheen slechts uitzondering onder bijzondere omstandigheden. De Afdeling preciseert nu dat in gevallen waarin het bestuursorgaan in het kader van handhaving redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, het zich in beginsel aan dit beleid dient te houden.

De verplichting te handhaven wordt dus begrensd door redelijk te achten handhavingsbeleid. Hoewel men dit wel eens uit het oog verliest, dienen beleidsregels in overeenstemming te zijn met de voorschriften die de Algemene wet bestuursrecht stelt aan besluiten en wordt dit op serieuze wijze door de bestuursrechters getoetst. Dat neemt niet weg dat de beginselplicht behoorlijk kan worden uitgehold door een redelijke uitoefening van de beleidsvrijheid. In het geval dat aan de orde was in de uitspraak van de Afdeling was er sprake van een stappenplan dat in het beleid was neergelegd, hetgeen door de Afdeling redelijk werd geacht.

Denkbaar is bijvoorbeeld ook dat in het beleid mede wordt neergelegd dat handhaving plaatsvindt voor zover de ambtelijke capaciteit dit toelaat. Gezien de ingrijpende bezuinigingen die bestuurlijk Nederland overspoelen is dit bepaald niet ondenkbaar. Stel dan dat wordt verzocht om een herstelmaatregel en niet aanstonds blijkt dat geen sprake is van overtreding. Als reactie op een dergelijk verzoek kan dan worden verwezen naar het beleid dat mede voorziet in een verantwoorde inzet van de ambtelijke capaciteit. Er wordt dan aangekondigd dat het verzoek om handhaving in het volgende of het daaropvolgende kwartaal in behandeling zal worden genomen en in beginsel een voornemen tot het opleggen van een herstelmaatregel aan de overtreder zal worden gezonden. Dit beleid lijkt een rechterlijke toets te kunnen doorstaan.

Hiermee is de beginselplicht tot handhaving niet gepreciseerd, maar in belangrijke mate genuanceerd.

Verder lezen
De uitspraak van de Raad van State